Запрет на применение организациями, имеющими филиалы или представительства, упрощенной системы налогообложения прописан в подпункте 1 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса. Начиная с того отчетного периода, в котором создан подобный дополнительный офис, компания обязана перейти на общий налоговый режим (п. 4 ст. 346.13 НК). И хотя с начала текущего года отчитываться по единому налогу, уплачиваемому на УСН, фирмы и предприниматели должны лишь по итогам налогового периода, такое понятие, как «отчетные периоды», из «упрощенной» главы Кодекса вовсе не исчезло (ст. 346.23 НК). Ими по-прежнему признаются I квартал, полугодие и девять месяцев (п. 2 ст. 346.19 НК).
Итак, если не путем открытия филиала или представительства, то как «упрощенец» может выйти за рамки одного адреса?
Мы пойдем другим путем
Определения таких понятий, как «филиал» и «представительство», Налоговый кодекс не содержит, а значит, в данном случае необходимо руководствоваться гражданским законодательством (п. 1 ст. 11 НК).
Согласно статье 55 Гражданского кодекса оба они являются обособленными подразделениями компании, расположенными вне места ее нахождения. Разница только в том, что представительство лишь представляет интересы юрлица и осуществляет их защиту, а филиал может исполнять как часть, так и все функции организации,? в том числе и функции представительства. Факт создания любого из таких «обособленцев» должен быть зафиксирован в учредительных документах создавшей их компании.
Между тем согласно пункту 2 статьи 11 Налогового кодекса, в целях налогообложения обособленное подразделение признается таковым вне зависимости от того, отражен данный факт в учредительных бумагах или нет. Не имеют в данном случае значения и полномочия, которыми оно наделено. В соответствии с главным налоговым законом любое территориально обособленное от фирмы подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные (на срок более одного месяца) рабочие места, считается «обособленцем». Иными словами, данная структура вполне может принимать и иные формы помимо филиала или представительства. Следовательно, если «упрощенец» откроет обособленное подразделение, которое нельзя признать ни тем, ни другим, его праву применять спецрежим ничто не угрожает. Запрета на это Налоговый кодекс не содержит.
Подобную точку зрения подтверждают и разъяснения Минфина. В частности, аналогичные выводы содержит письмо ведомства от 12 декабря 2008 года № 03-11-04/3/557. Причем подобное мнение финансисты высказывают не впервые (письмо Минфина от 24 марта 2008 г. № 03-11-04/2/57, от 25 января 2008 г. № 03-11-04/2/6, от 18 января 2008 г. № 03-11-02/5).
Подводные камни
При открытии дополнительного офиса «упрощенцам» следует иметь в виду, что если фактически данное подразделение выполняет функции филиала или представительства, то ничто не помешает налоговикам признать его тем или другим и отказать компании в праве на «упрощенку». Примером тому служит постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 ноября 2008 года по делу № А42-2557/2008, где арбитры признали правомерным отзыв инспекцией уведомления о возможности применения обществом УСН, посчитав, что созданный им «обособленец» соответствует определению «филиал».
Впрочем, нередко ревизоры и вовсе перегибают палку, признавая «обособленца» филиалом и представительством, когда на то нет никаких оснований. Так, в постановлении от 18 ноября 2008 года по делу № А42-1739/2008 судьям пришлось объяснить контролерам, что информационный центр, занимающийся только рекламированием услуг компании и сбором заявок, не отвечает признакам представительства. Арбитры не усмотрели в функциях данного подразделения представление интересов компании и их защиту. К тому же, отметили они, информцентр не имел самостоятельного баланса, расчетного счета, доходов и даже собственного руководителя (руководство осуществлял менеджер, регулярно приезжавший из головного офиса).
Помимо функций «спорного» подразделения судьи, как правило, обращают внимание на наличие (отсутствие) иных правовых признаков филиала или представительства, которые закреплены в пункте 3 статьи 55 Гражданского кодекса. К ним, в частности, относятся следующие обстоятельства:
– подобные подразделения обязаны наделяться имуществом создавшего их юридического лица и действовать на основании утвержденных положений;
– в представительстве (филиале) назначается руководитель, который действует по доверенности;
– указание на наличие представительства и филиалов должно содержаться в учредительных документах создавшей их компании.
При отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий, указали судьи ФАС Московского округа в постановлении от 3 июля 2007 года № КА-А41/5937-07-П, структурное подразделение фирмы не может быть признано филиалом или представительством. Аналогичным образом рассудили арбитры и в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 8 августа 2008 года № А05-609/2008 и Северо-Кавказского округа от 1 марта 2005 года № Ф08-516/2005-212А.
Тем не менее, создавая обособленное подразделение, «упрощенец» в любом случае рискует если уж не лишиться права на спецрежим, то, по крайней мере, потратить изрядную долю времени и нервов на судебные разбирательства.