В свое время был весьма распространен механизм налоговой оптимизации через заключение договора простого товарищества компаниями, применяющими упрощенную систему налогообложения. Сейчас данная схема практически не работает, однако…
Договор простого товарищества предполагает объединение вкладов двух или более лиц и ведение ими совместной деятельности для извлечения прибыли или достижения иной цели. Главное, чтобы она не противоречила закону (ст. 1041 ГК). Причем об образовании нового юридического лица в подобной ситуации речь не идет. Участников объединяют лишь общие цели и совместное имущество.
В качестве цели, в частности, может выступать и предпринимательская деятельность. Но в этом случае товарищами вправе быть только коммерческие организации (ст. 50 ГК) и индивидуальные предприниматели (ст. 23 ГК). Их вкладом в общее дело признается все, что они готовы внести, будь то деньги, имущество, профессиональные знания, навыки и умения, деловая репутация и связи.
В общем случае «товарищеские» взносы считаются равными по стоимости, но договором о совместной деятельности может быть установлена и иная пропорция (п. 2 ст. 1042 ГК). Точно так же и прибыль, которую получат товарищи, распределяется исходя из внесенной в общее дело доли, если договором или другим соглашением не предусмотрен иной порядок ее разделения. Тем не менее обратите внимание, что условие об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли считается ничтожным (ст. 1048 ГК), то есть не имеет никакой юридической силы и является недействительным.
Право на ведение дел товарищества может быть поручено одному из его участников, который будет отвечать за общий бухгалтерский учет.
УСН, да не та
Далеко не каждый «упрощенец» вправе вступать в отношения простого товарищества. Подобная возможность предусматривается Налоговым кодексом лишь для тех, кто применяет УСН с объектом налогообложения «доходы минус расходы» (п. 3 ст. 346.14 НК). Иными словами, если «спецрежимник», уплачивающий единый налог по ставке 6 процентов, решит вступить в простое товарищество, то он должен либо сменить объект налогообложения, либо перейти на общую систему налогообложения.
Однако, как не раз поясняли специалисты главного финансового ведомства, менять «доходы» на «доходы минус расходы» компании вправе лишь после применения УСН в течение не менее трех лет (п. 2 ст. 346.14 НК, письмо Минфина от 1 августа 2006 г. № 03-11-02/169).
Еще не так давно с финансистами в рассматриваемом случае можно было поспорить. Суды указывали, что упомянутый трехлетний срок предназначен для того, чтобы ограничить возможные злоупотребления правом «упрощенца» самостоятельно выбирать объект налогообложения. В то же время в силу императивности требования Налогового кодекса о применении простым товарищем 15-процентной УСН, в данной ситуации подобное право и вовсе отсутствует. Следовательно, при заключении «товарищеского» договора фирмы, применяющие «доходную» УСН, могли и должны были перейти на объект налогообложения «доходы минус расходы» (постановления ФАС Поволжского округа от 9 октября 2007 г. № А49-1141/07-24А/11; Восточно-Сибирского округа от 26 июня 2007 г. № А33-19606/06-Ф02-3025/07; ФАС Северо-Западного округа от 1 августа 2007 г. № А42-27/2007).
К сожалению, на сегодняшний день подобную позицию отстоять в суде более не удастся. Дело в том что, Законом от 17 мая 2007 года № 85-ФЗ в Налоговый кодекс были внесены поправки, закрепившие точку зрения экспертов Минфина. Согласно редакции пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса, вступившей в силу с января текущего года, с начала квартала, в котором заключен договор простого товарищества, фирма, применяющая «доходную упрощенку», теряет право на УСН.
Если же фирма, уже участвующая в договоре простого товарищества, решит сменить традиционный режим налогообложения на «упрощенку», то ей необходимо руководствоваться общими правилами перехода на этот спецрежим. Об этом специалисты главного финансового ведомства сообщили в письме от 5 сентября 2008 года № 03-11-05/211.
УСН не помеха НДС
Долгое время спорной являлась и ситуация, сложившаяся в связи с необходимостью уплаты в рамках договора простого товарищества налога на добавленную стоимость.
В Налоговом кодексе данному вопросу посвящена отдельная статья – 174.1 НК. Согласно данной норме ведение общего учета операций, подлежащих обложению НДС, возлагается на участника товарищества, равно как и обязанности плательщика этого налога. Соответственно, ему вменяется и выставление счетов-фактур по операциям товарищества, а также получение вычетов по приобретенным для совместной деятельности товарам (работам, услугам). Правда, при этом необходимо, чтобы счет-фактура от поставщиков был оформлен именно на его имя. Кроме того, если помимо совместной деятельности, «товарищ» осуществляет и еще какую-либо иную, то право на вычет НДС по любым его операциям будет обусловлено наличием раздельного учета.
Тем не менее, как известно, «упрощенцы» не являются плательщиками НДС, в связи с чем и возник вопрос: обязан ли «товарищ», ведущий общие дела, руководствоваться положениями статьи 174.1 Налогового кодекса, если он применяет УСН?
Финансисты не раз отвечали на него утвердительно. По их мнению, действие указанной статьи распространяется на любых участников договоров о совместной деятельности, вне зависимости от выбранного ими режима налогообложения. Предпринимательская деятельность в рамках простого товарищества, указывали они, не подлежит переводу на УСН и облагается налогами в общеустановленном порядке, в том числе НДС (письмо Минфина от 22 декабря 2006 г. № 03-11-05/282).
Впрочем, нельзя сказать, чтобы арбитры занимали очевидно противоположную позицию в данном случае. Лишь некоторым счастливцам удавалось отстоять свое право не платить НДС – постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 августа 2007 года № Ф08-4860/2007.
Вместе с тем с 1 января 2008 года подобный исход судебного дела и вовсе представляется нереальным. Пункт 3 статьи 346.11 НК в редакции Закона № 85-ФЗ дополнился исключением, согласно которому освобождение «упрощенцев» от НДС не касается налога, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Налогового кодекса.
К слову сказать, аналогичным образом обстоит дело и со следующей проблемой: должны ли участники совместной деятельности, применяющие УСН, исчислять налог на имущество и ЕСН в отношении операций простого товарищества?
Разница лишь в том, что в данном случае уточняющие поправки в главу 26.2 Налогового кодекса не внесены. Следовательно, с позицией финансистов, отвечающих на поставленный вопрос утвердительно, вполне можно поспорить.
И все же…
Несмотря на то что законодатели своими стараниями несколько снизили привлекательность договора простого товарищества для «упрощенцев», осуществление подобной совместной деятельности все же имеет смысл.
Дело в том, что налоговый учет доходов и расходов в рамках совместной деятельности «товарищей» ведется по правилам, предусмотренным для общего режима налогообложения. В связи с этим согласно договору товарищества существует возможность учесть больше затрат (в отличие от учета расходов по закрытому перечню статьи 346.16 Налогового кодекса).
Вместе с тем, поскольку товарищество не является юридическим лицом, то непосредственно налогов оно не платит. На данном этапе лишь определяется финансовый результат (за исключением убытка), который подлежит распределению между участниками. На основании пункта 1 статьи 346.15 и пункта 9 статьи 250 Налогового кодекса «упрощенцы» учитывают полученную сумму в доходах. Однако, по сути, она представляет собой «чистый» доход, то есть уже уменьшенный на величину расходов от совместной деятельности. Следовательно, в рамках договора о простом товариществе «упрощенцу» гораздо легче соблюсти предельный размер доходов в 20 миллионов рублей, при превышении которого им будет утрачено право на применение УСН (п. 4 ст. 346.13 НК).